Distinction ancestrale de l’obligation et de la propriété.

Extrait de La créance, sa réification fictive en comptabilité,
article paru sur Village de la Justice

On trouve dans les Topiques de CICERON cette formule juridique qui va à l’essentiel : multum enim differt in arcane positum sit argentum an in tabulis debeatur : il y a une grande différence, entre, dans les comptes, l’argent et les créances . Car d’après la théorie que ses adversaires stigmatisent de romaine et d’archaïque, l’obligation n’est rien d’autre qu’une relation entre deux personnes, dont l’une, la débitrice, a donné sa parole à l’autre, la créancière, qui lui a accordé du crédit . Peu importent ici les causes pour lesquelles et les formes sous lesquelles cet engagement peut se contracter, le terme étant pris lato sensu, comme l’on dirait, selon le mot de Yan THOMAS, d’une maladie. Ce qui compte ici, c’est que l’obligation se distingue essentiellement de la propriété, en ceci que le créancier dispose, pour être payé, d’une action ad personam, tandis que le propriétaire a, pour récupérer son bien, une action ad rem. Cette distinction de la propriété et de l’obligation, qui charpente encore notre Code civil, remonte aux temps les plus reculés, puisqu’elle est déjà présente dans la distinction procédurale, héritière elle-même, croit-on, de la religion romaine archaïque, entre sacramentum in rem et sacramentum in personam.

La créance et la dette (cette dernière moins encore) ne sont donc pas des choses que l’on puisse considérer indépendamment des personnes, créancier et débiteur, concernées par la relation, complexe, que ces termes désignent. Cependant, dire que la créance n’est pas un bien ce n’est pas nier que l’obligation a, comme la propriété, un rapport aux biens. La cause de l’obligation, sa source, consiste le plus souvent dans un bien (la considération du droit anglais, ou la valeur fournie de notre droit cambiaire). Par ailleurs, l’objet de l’obligation, ce qui est dû par le débiteur à son créancier, lorsqu’il ne consiste pas directement dans une somme d’argent, peut toujours s’y résoudre ; et l’exécution forcée d’une telle obligation pourra toujours passer par la saisie et la vente d’un bien. Mais cela ne signifie pas qu’il faille pour autant abolir la distinction de l’obligation et de la propriété pour considérer la créance comme un bien incorporel appropriable. Certes, déjà chez CICERON, puis chez GAIUS, la créance est une res (une chose), une res incorporales  ; mais il s’agit alors d’une catégorie, non point juridique, mais philosophique, stoïcienne, d’origine grecque, et en tant que telle étrangère à la pensée latine. Michel VILLEY l’avait vu : la distinction des corporels et des incorporels ne relève pas de l’ontologie, mais de l’épistémologie . Les res incorporales, comme la créance, ou même la dette, ce sont les notions intangibles, objets de vision pour l’esprit, exclusivement. La distinction des catégories fondamentales de propriété et d’obligation n’a jamais cessé d’être défendue en doctrine. Il suffira de citer SAVIGNY , et, plus proches de nous dans le temps, BATTIFOL , ou CARBONNIER . Mais elle fait très étrangement l’objet d’attaques, curieusement particulièrement dans les thèses en Droit, et sous divers aspects, depuis la seconde moitié du XIXème siècle.

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