article paru sur Village de la Justice
On pourrait dire même qu’il n’est plus depuis lors de recherche digne de ce nom qui ne soit obsédée par la destruction des notions traditionnelles de propriété et d’obligation. Et en cette matière fondamentale, non seulement l’obligation et la propriété, mais aussi la personne, et encore le patrimoine, se trouvent concernés par le bouleversement. On a d’abord tenté de réduire les deux concepts à l’unité sous l’angle du droit subjectif : propriétaire et créancier se confondent sous cette idée, ne se distinguant plus que par l’objet passif de leur droit, selon qu’il est réel ou personnel. La créance est donc un droit. Puis l’effort a porté, ce fut LESENNE, sur une réduction à l’unité de l’aspect passif du droit : le droit serait réel ou personnel en fonction de l’entité, chose ou patrimoine, grevée . D’un côté le débiteur n’est plus la personne, mais le patrimoine, et de l’autre l’objet d’appropriation est en quelque sorte débiteur de son propriétaire. Raymond SALEILLES, comme il se doit, qui se nourrissait de doctrines germanistes, y a beaucoup mis du sien . Mais à cet endroit il faut surtout citer AUBRY et RAU, et leur théorie, issue elle aussi d’Outre-Rhin, qui veut (ou en tous cas qui peut laisser penser) que le support des dettes soit le patrimoine, en tant qu’universalité distincte de la personne . CAZELLES , JALLU , GAZIN , RICARD : toute une génération s’est engouffrée dans l’idée que l’on pouvait se passer de la personne, que le patrimoine suffisait à concevoir l’obligation. Eugène GAUDEMET, dans sa thèse, a développé l’idée que la créance est un droit, et un droit réel, parce qu’il porte non sur une personne, mais sur une chose : le patrimoine du débiteur . Il s’agit d’un droit réel déterminé dans son quantum, mais indéterminé quant à son assiette. Le droit « flotte » ou « plane » sur l’actif du débiteur, jusqu’à ce qu’il s’y cristallise, au jour du paiement. Après bien d’autres, D. MARTIN a encore récemment exploré cette idée (ces expressions sont de lui), en abordant avec courage la principale difficulté de cette théorie : la façon dont il faut concevoir la dette, c’est-à-dire l’obligation, sous l’angle du débiteur .
Marcel PLANIOL : pour l’engouement avec lequel il accréditait la théorie d’Ernest ROGUIN, qui voyait la propriété elle-même comme une créance . Michel DE JUGLART : pour sa thèse Obligation réelle et servitude (Bordeaux, 1937). Mais on croirait devoir citer toute l’élite universitaire francophone... Jusqu’à Samuel GINOSSAR, qui, dans un ouvrage célèbre, devenue la bible incontournable de tous les doctorants audacieux, devait rejeter radicalement la distinction de la propriété et de l’obligation, reprendre les choses sous l’angle de la propriété, distinguer le droit de son objet, et, élargissant le champs de ce dernier des seules res corporales aux res incorporales, y inclure les droits réels, hormis la propriété elle-même, mais y compris le droit de créance . Cette piste devait être prolongée par Frédéric ZENATI, dont l’intuition consistait à tenir la propriété, non pour un bien, mais pour une puissance attachée à la personne (ce qui considéré en soi n’est pas faux), pouvant s’exercer sur les droits autant que sur les choses corporelles . Thèse aujourd’hui bien connue, relayée par Rémy LIEBCHABER et Thierry REVET, et dont la consécration en législation est proche. A notre sens il serait imprudent de considérer ces notions et ces théories comme de pures abstractions. Il y a lieu de faire une place à leur contexte historique.
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